O número de ações judiciais por violação
de patentes nos Estados Unidos cresceu 22% em 2011, em relação ao ano anterior.
Foram movidas 4.015 ações no ano passado – um recorde, de acordo com um estudo
da PricewaterhouseCoopers, concluído recentemente. Desde 1991, o crescimento
médio de processos é de 6,4% ao ano, de acordo com o site Law.Com.
A quantidade de ações que realmente
chegam aos tribunais corresponde a apenas 4% de todos os casos de disputa nas
áreas de patente e de propriedade intelectual. A maioria dos casos termina em
acordo ou são descartados em julgamentos sumários, diz a General Patent
Corporation, uma firma de advocacia americana.
De 1995 para 2011, o pagamento médio por
danos, ajustado pela inflação, subiu de US$ 1,9 milhão para US$ 16,1 milhões.
Uma característica americana é a de que as indenizações concedidas por júris
foram 20 vezes maiores do que as definidas por juízes, no período de 2006 a
2011, de acordo com o estudo.
A média das indenizações pagas a
entidades conhecidas como patent trolls – aquelas que não usam
patentes para desenvolver produtos ou serviços, mas para comercializá-las –
praticamente dobrou, desde 1995, em comparação com as organizações que
efetivamente usam as patentes como um meio de produção. Curiosamente, as patent
trolls são mais agressivas no ajuizamento de ações do que as pessoas
ou organizações que desenvolveram as patentes – provavelmente porque ajuizar
ações faz parte de seus modelos de negócios.
Uma das bancas que mais se enriqueceram
no país, graças ao alto retorno do contencioso de patentes, foi a McKool Smith,
do Texas. Em 1991, Mike McKool abriu uma firma de advocacia com alguns colegas,
que deveria atuar na área empresarial, especializando-se em contencioso. Seria
uma firma butique. Mal começou a operar McKool, que sempre teve tino para
negócios, descobriu que a melhor área para atuar e ser bem-sucedido no meio
empresarial era a de contencioso de patentes. À época, nenhum de seus advogados
entendia de patentes. "Eu mesmo mal sabia soletrar a palavra patente",
ele contou The Wall Street Journal.
A tendência é que essa área continue a
crescer, porque a era da tecnologia vai trazer um problema depois do outro.
Também se prevê, que em um futuro próximo, os valores médios das indenizações
devem subir muito em razão das disputas entre os gigantes da tecnologia e áreas
afins, como Apple, Samsung, Microsoft, Google e outras tantas. Mas, de uma
maneira geral, o contencioso na área de patentes e direito intelectual é uma
luta clássica de David contra Golias, diz a General Patent Corporation.
"De uma maneira geral, o autor de
uma ação na área de patentes é um indivíduo ou uma pequena empresa, enquanto a
ré é Frequentemente, uma grande corporação, com recursos virtualmente
ilimitados", diz a firma. "A ré, em um contencioso de patente, irá
contestar agressivamente todos os aspectos da reclamação do dono da patente.
Não é suficiente ter uma patente válida e um caso forte, quando se entrar em um
contencioso de patente. O caso será vencido pela parte que souber melhor o que está
fazendo e que tiver maior experiência, a vontade e os recursos para encontrar
uma solução satisfatória", declara a firma.
Possíveis resultados do contencioso
Em um contencioso nessa área, nos EUA, a
empresa autora da ação deve provar que desenvolveu a invenção e que é
proprietária de uma patente válida. À ré, cabe provar uma dessas três
possibilidades: 1) a patente não foi violada; 2) a patente é nula; 3) a patente
nunca foi válida. Nos Estados Unidos, o contencioso pode produzir diversos
resultados, diz a firma:
Ordem judicial. Como parte de uma
estratégia global do contencioso, o advogado pode ser capaz de garantir uma
medida liminar ou ordem judicial, que obrigue o violador da patente a
interromper o seu uso na fabricação de um produto ou na venda de um serviço.
Isso põe um fim ao uso ilegal da patente, mas não resulta em compensação
financeira para o detentor da patente. No entanto, coloca uma pressão
substancial sobre o violador da patente, que fica desprovido de uma fonte de
receita com a comercialização do produto. E tendente a chegar a um acordo.
Entretanto, é muito difícil para uma entidade de o tipo patent
troll conseguir uma ordem judicial como essa.
Ordem de exclusão. Se o violador da
patente é uma entidade estrangeira e o proprietário da patente é uma
"indústria doméstica operada com eficiência", é possível levar o
contencioso para Comissão Internacional do Comércio (ITC – International
Trade Commission), que pode emitir uma ordem de exclusão (exclusion
order). Esse instrumento é similar a uma ordem judicial, porque proíbe o
violador de importar produtos que usam a patente do proprietário para os EUA.
Entretanto, como no caso de qualquer ordem judicial que interrompe transações
apenas, a ordem de exclusão não resulta em compensação financeira para o
detentor da patente, por danos. Mas, uma vez obtida a ordem de exclusão da ITC,
é possível buscar a compensação por danos em um tribunal federal civil no país.
Indenização por danos. Se uma ordem
judicial é ou não uma opção ou é ou não obtida, o detentor da patente tem
direito à indenização por danos do violador. Se o proprietário da patente a
utiliza de fato em um produto ou serviço, ele tem direito a reclamar lucros
cessantes, por causa da violação de sua patente pela ré. O proprietário da
patente tem direito a, pelo menos, receber os royalties da
empresa violadora pelo uso de sua invenção. O tribunal pode deixar a critério
do autor mover ou não outra ação, caso a ré continue a violar a patente.
Acordo negociado. Um advogado competente
em negociações pode sequer chegar a mover uma ação contra uma empresa violadora
de patente – e evitar sofrer bullying. Um acordo, em que a empresa
violadora se compromete a pagar royalties, é o normal. O acordo
pode incluir uma indenização retroativa para compensar o uso indevido da
patente. A maior parte dos casos de violação de patentes termina em acordo.
Segundo as estatísticas, 70% das disputas relacionadas à violação de patentes
terminam em acordo um ano depois do início do contencioso e depois que as
partes já gastaram US$ 1 milhão no litígio. De todos os casos de disputas nas
áreas de patente e propriedade industrial, apenas 4% chegam efetivamente aos
tribunais. O restante é encerrado por acordo ou descartado em julgamentos
sumários.
Mediação. Um advogado competente de um
autor prospectivo de ação judicial pode forçar a ré a concordar em usar um
mediador. Esse processo leva, na maioria das vezes, a um acordo para compensar
a violação da patente. E evita um julgamento e apelações subsequentes do
veredicto pela ré. Muitas mediações chegam a bom termo para o proprietário da
patente.
Custos do contencioso. Frequentemente,
detentores de patentes não dispõem de recursos financeiros para bancar um
contencioso. Mas as compensações financeiras podem ser bastante atrativas. Nesses
casos, é comum que a firma de advocacia cubra os custos do contencioso, em
troca de uma participação no resultado financeiro do acordo ou da ação. Nos
Estados Unidos, a McKool Smith obtém de 33% (um terço) a 40% do valor da
indenização, de acordo com o Wall Street Journal.
Por: João Ozorio de Melo
Fonte: Conjur
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